问题提出背景：

根据《合同法》第114条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。民商事审判中，违约方经常依据该法条就已经约定的违约金过高而提出请求调低，但该请求应如何提出，法院如何认定口头提出与诉请的关系，提出后不进行举证应如何适用举证不能规则以及如何进行调整在实践中争议颇多。

一、“违约金过高”的认定参考因素

（一）根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第29条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

【解读】本条第一款和第二款的适用有顺序之分。实践中优先适用第二款有狭隘的思维定势之嫌，即法官仅凭违约金高于实际损失30%即认为“过高”进行调低，实际上，违约金数额不应直接单独地与实际损失这一个因素进行比较，对第一款所列因素均充分考虑后，有可能出现违约金高于实际损失30%也并不“过高”的结果。本条第二款应作为第一款的补充，即在第一款所列因素均考虑到仍无法确认是否“过高”情况下才进行第二款的适用，直接将违约金数额与损失数额对应。

（二）根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条之规定，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

（三）最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决书中，法院认为：根据合同法第一百一十四条条第二款的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，而一般高于的情形并无必要调整。在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。

（四）浙江省高级人民法院（2011）浙商提字第55号民事判决书中，法院认为：司法实务中既要防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金，也要维护诚信的市场交易秩序以及守约方的合法权益。

二、举证责任分配

根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条之规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。即违约金过高请求调低的举证规则仍然遵循一般举证规则，谁主张，谁举证。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91条之规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。即违约金调整本质上可以理解为对合同条款中违约金条款的变更，进而适用合同法律关系变更的举证规则，仍然由违约一方承担举证责任。

【总结】违约金调整举证规则为：违约方认为违约金过高，明确提出请求法院予以减少，并提出可证明违约金过分高于非违约方所受损失的初步证据——非违约方对违约金合理性进行举证。

举证方向：损失+预见性+过错

违约方举证：

①履约标的（行为或物）具有可替代性，实际损失虚高；（纯货币支付义务违约金依据银行同期贷款利率计算，实践中，主要有1倍、1.3倍、4倍三种计算方式）

②订约时未预见也不可能预见；

③过错相抵，违约行为及时告知或非违约方应知，非违约方对损失扩大部分承担责任。

非违约方举证：

①履约标的不具有可替代性，直接导致实际损失与预期损失；

②可预见性，业务往来情况，行业地位

③已对损失情况（风险）及时告知，但并未采取补救措施。

④根本性违约，恶意违约。

三、调整幅度

遵循原则：①公平原则；②诚实信用原则；③补偿性为主、惩罚性为辅原则；④意思自治原则。

（一）公平原则：

根据《合同法》第5条之规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。所谓公平，是指以利益均衡作为价值判断标准来调整合同当事人之间的权利、义务关系。公平原则的最终体现是在合同责任的分担上要公平合理。

（二）诚实信用原则

根据《合同法》第6条之规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则理应包括根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务。

（三）补偿性为主、惩罚性为辅原则

根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条之规定，在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。

（四）意思自治原则

也称合同自由原则、自愿原则。根据《合同法》第4条之规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则的内容之一则体现为约定违约责任的自由，订约时的充分自由决定履约时的充分约束。