摘要：目前，民间文学艺术作品因其自身的特殊性而在知识产权法领域没有取得相应的法律保护。本文以最高院 80 号指导案例为背景，对民间文学艺术衍生作品的独创性认定进行讨论以及分析，提出应当将民间文学艺术衍生作品从民间文学艺术作品中剥离出来，尊重其受保护的独立性。同时就该案例中法官对于民间文学艺术衍生作品《和谐共生十二》独创性的认定理由进行具体分析，主张民间文学艺术衍生作品的独创性标准不仅需要作者的独立创作以及富有创造性的投入，还需要具备一定高度的文学、艺术、美学价值，而作品文学、艺术、美学价值的判定则可以采取各领域专家的意见，不能任由法官进行无牢固依据的自由裁定。

 

一、引言

在当今这个经济全球化的时代，发达国家正在通过知识产权立法及其运行机制的改革来加强对知识产权领域的保护，但是，由于其自身的特点，民间文学艺术作品在知识产权领域没有得到应有的保护。中华文化博大精深，民间文学艺术资源丰富多样。那么，在这样的大前提下，如何建立一个有效的运行机制，如何通过具有针对性的立法活动来加强对民间文学艺术作品独创性的保护，以使我国灿烂的传统文化得以发扬光大，并提升我国文化在国际贸易中的竞争力显得尤为重要。

近年来，社会对民间文学艺术的衍生作品产生了许多争议。然而，对民间文学艺术衍生作品的界定在我国却是一个难解的问题。我国最先开始引用民间文学艺术衍生作品这一概念是源于广西的一起案子，法官廖冰冰第一次将黄自修创作的《妈勒带子访太阳》定性为文学艺术衍生作品。而这也恰恰说明我国法律对于文学艺术衍生作品并没有一个相对清晰的界定，该领域仍然需要我们去尝试着挖掘。

本文所探讨的就是对文学艺术衍生作品独创性标准的认定以及研究，具体而言，就是怎么样的文学艺术衍生作品具有独创性值得著作法保护以及它的独创性标准该如何认定。

本文所引用的主要案例是最高人民法院发布的第 80 号指导性案例。本案最大的争议焦点是中国著作权法是否应当保护原告涉案的作品《和谐共生十二点》。

关于该案焦点，原审法官认为本案所涉作品《和谐共生十二》的作者洪福远丰富了鸟眼部和嘴部的线条，使鸟类的图形更加生动。鸟的羽毛和颈部注入了作者自己的灵感，使鸟的整体更加逼真。对中间的铜鼓纹花作者也融合了自己的构思而有别于传统的蜡染艺术图案，著作权制度从来并不禁止他人适度的模仿，但不能抄袭他人具有独创性的表达。根据以上理由法官认为《和谐共生十二》画作属于传统蜡染艺术作品的衍生作品，该作品中融入了作者个人的创新，是对传统蜡染艺术作品的传承，符合著作权法保护的作品特征，在原告融入个人创新的限度内受到著作权法的保护。

二、民间文学艺术衍生作品概述

1．民间文学艺术作品与衍生作品的概念

（1）民间文学艺术作品的定义

世界上各个国家对于什么是民间文学艺术作品并没有一个统一的认识,但是相关学者认为,民间文学艺术作品的表现形式可以大致概括为以下四种:第一,以语言形式表达的民间艺术作品，如故事、谜语。第二,以动作形式表达的民间艺术作品，如舞蹈、民俗活动。第三,以音乐形式表达的民间艺术作品，如民歌、器乐。第四,以物质材料有形形式表达的民间艺术作品，如皮影、剪纸。

（2）民间文学艺术衍生作品的概念

民间文学艺术衍生作品，该词貌似对我们来讲较为抽象，其实它在我们的生活中十分常见，比如脸谱剪纸等都属于文学艺术衍生作品。它与民间文学艺术作品相比较首先两者主体不同，文学艺术衍生作品的主体总的来说是能够确定的特定人是个人，而民间文学艺术作品的主体是不特定主体，可以是群体也可以是个人。其次两者的形成方式也是不同的，民间文学艺术衍生作品以民间文学艺术作品为基础，它的表现方式方法体现出固有化的特点。而对于民间文学艺术作品，它则是一个连续的过程，是不断发展不断趋于完善的过程。再次，两者对于独创性的要求程度或者说对于创新的态度是不同的。民间文学艺术作品，它既强调继承也强调在继承的基础上有所发展，其对于独创性而言持有的是一个相对保守的态度。而民间文学艺术衍生作品则有所不同，它是以独创性为其根基，否则其便也很难从文学艺术作品中脱离出来。

我国著作权法从制定到现在还未规定民间文学艺术衍生作品的概念，但是随着社会的不断发展，民间文学艺术作品的纠纷不断的增多。如果我们再用民间文学艺术作品来囊括民间文学艺术衍生作品则显得不适当。比如乌苏里船歌案中，《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》这两首民歌是由赫哲族该少数民族的祖先通过祖祖辈辈的继承所流传下来的，其性质属于民间文学艺术作品，并且该作品同这个少数民族有着紧密的联系。与此相对应的是本案当事人郭颂等人改编而成的《乌苏里船歌》，该作品必然不能当作是该少数民族的作品。民间文学艺术作品是由集体创作集体修改的，那么对于由个人创作个人修改而形成的作品又该如何定性如何命名呢？这是一个摆在我们面前迫切需要解决的难题。

在上述背景之下，有学者和法官在理论研究和实际案例研究中开始使用民间文学艺术衍生作品一词。并以该词同少数族群祖祖辈辈相传的作品进行区分。蒋强法官更是在此基础上将民间文学艺术作品分为原生作品和派生作品两类。

综上，笔者认为学者们虽然对衍生作品的认识有所偏差，但对于将民间文学艺术衍生作品同民间文学艺术原生作品中剥离出来的做法都是一致认可的。

2.民间文学艺术作品的法律特性

（1）民间文学艺术衍生作品是以民间文学艺术作品为基础

比如在最高院 80 指导案例洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司著作权侵权纠纷案中，洪福远认为自己的《和谐共生十二》作品属于文学艺术衍生作品。众所周知，蜡染是我国极具特色的传统纺织印染手工艺。笔者认为倘若洪福远的蜡染作品表达出来的效果同我国传统的蜡染作品无异的，那么其应当属于民间文学艺术。但是若其在发展过程中加上自己的发展存在自己的特色，那么就应当认为该作品存在独创性，构成所谓的民间文学艺术衍生作品。

对于民间文学艺术衍生作品是以民间文学艺术作品为基础的第两个例子便是关于京剧脸谱的赵梦林案。中国的京剧脸谱艺术是我国一大特色，其有着极为独特的表现方式，它是在中国戏曲艺术不断发展的基础上不断完善而成的。演员面部涂抹着十分艳丽夸张的颜料和图案，并且不同颜色图案还代表着该人物的地位以及特点。在京剧中用颜色来区分辨别人物已经作为一项无人不晓的规律，其并不需要通过讨论来形成一致意见，这种用鲜艳的颜料以及不同的图案来表现人物的定位以及性格特点的京剧脸谱属于民间文学艺术作品。本案中的原告赵梦林通过细致的研究改进，凭借着其丰富的绘制京剧脸谱的经验，进行了一些创作。其中最具特色的便是其采用正脸规律法对人物进行勾勒绘制，同时他对色彩的把握以及选择也不是简单的加以整理或者收集，所以说其创作的脸谱可以说以及从民间文学艺术作品中脱离了出来，成为了名副其实的享有独立性的作品。综上，该作品已经不再属于由来路不明的作者抑或是由世界上某一民族创作并流芳百世的民间文学艺术作品，而是本案原告赵梦林以民间文学艺术作品再次创作注入精力后所形成的民间文学艺术衍生作品。

（2）民间文学艺术衍生作品必须具备独创性因素

我国的著作权实施条例对作品的独创性作出了明晰的界定，可以说独创性贯穿了作品的始终。实施条例中明确规定了作品独创性的概念，表明了著作权法上受保护的作品必然包含了作者具有个性化色彩的智力劳动成果。例如，我国的吴汉冬教授认为，作品是作者精神情感的表达，是思想与愿望的结合，即作品是作者个性的扩展。只有当作品符合著作权法的实质和形式要件时，它才能受到法律，即著作权法的保护。从全球范围来看，无论是普通法系国家还是大陆法系国家，独创性的概念都被用来衡量作品是否应该受到著作权法保护的判断标准。

 

三. 民间文学艺术衍生作品独创性认定中的主要问题

1.民间文学艺术衍生作品的概念及保护不明确

对于民间文学艺术衍生作品的概念前文已经有所提及，其在我国并未存在一个相对确定的概念，只有在几个具体的案例中才偶然的使用过这一界定。同时在我国实际的学术研究活动中，众多学者也是将其研究重心放在民间文学艺术作品的研究上，从而忽视了对民间文学艺术衍生作品的存在及其研究价值。然而，随着社会的不断发展，产生了大量关于民间文学艺术衍生作品的案件，对于明确民间文学艺术衍生作品的概念定义显得十分必要。不然，在处理相关的案件时，只能依照同民间文学艺术作品的规定来进行，这样的做法无疑是缺乏理论性支持的。

2. 民间文学艺术衍生作品的独创性属性界定不清

要使民间文学艺术衍生作品独创性理论的研究活动得以正常运行，首先必须要明确独创性的属性。但是我国著作权法并未明确规定独创性到底是作品的构成要件还是作品受到法律保护的要件。我国著作权法对独创性的认定未进行明确界定，甚至对创作独创性等概念都存在着循环解释的嫌疑。我国把独创性置放与作品之中，并把创作直接规定为产生文学、艺术和科学作品的智力活动。但这里确存在着一个缺陷，即前面所提到的循环性解释，对于作品的定义必须先明确作品独创性的内涵，而明确独创性则需要通过创作这个概念来加以规定，而创作的概念只有在作品的概念被明确后才具有其规定性。由此可见，我国对于独创性的内在含义以及其延伸缺乏相应的规定，同时，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释对此也未作界定，这就使得独创性的理论研究在我国的司法实践中存在着不合理的盲目性以及任意性。再者，缺乏独创性的规定也导致我国作品的标准是相对较低的，我国法律认为只要是作者智力劳动所产生的作品就具有所谓的独创性，这与世界上比如英美国家的标准相比较是不契合的。这样的规定要在司法实践中清楚地判定案件是不足够不合理的。

3. 民间文学艺术衍生作品的独创性程度难以把握

民间文学艺术衍生作品根源于民间的公共领域，本身就存在的相当的模仿痕迹，这样的特征就使民间文学艺术衍生作品的界定的难度提升，其比一般作品的界定具有更大的难度。虽然对于具有作者个人特色的作品的保护可以突破使用它们作品这一限制，但独创同抄袭仍然作为一个界定文学艺术衍生作品的难关。民间文学艺术作品是民间文学艺术衍生作品的源泉，民间文学艺术衍生作品来源于此，那么其必将同民间文学艺术作品存在牵连，比如衍生作品常常不可避免的会从文学艺术作品中吸收灵感抑或呈现出同民间文学艺术作品相似的表现方式，同时对于衍生作品独创性的界定必然离不开同文学艺术作品的比对。虽然三步法，利益平衡这些方法在实践中对于解决这类问题起到一定的作用，但在缺乏法律明文规定的现状下，使用以上方法把握民间文学艺术衍生作品的独创性标准必定存在着十分浓厚的个人主观主义色彩。

四、民间文件艺术衍生作品独创性的判断标准

1.独创性标准的含义

独创性从其字面便可理解为是独立完成和具备创造性的结合，而何为独创性标准呢？独创性标准是指我国著作权法对作品创造性程度的把握以及硬性要求。在我国，一件作品只有当其自身具备独创性才能被著作权法所保护，该作品作者的权益才能被保障。但是对于何是独创性以及独创性的认定标准是怎样的，我国著作权法和实施条例却未作详细规定，这样的做法对于实践中处理民间文学艺术衍生作品的侵权以及保护案件带来了不小的麻烦。

对于独创性的判断标准，外国的相关做法以及法律规定值得我们借鉴。比如，英美法系对于独创性的认定标准相较于大陆法系就显得较低。英国在 1916 年的伦敦大学案中确立了独立完成加充足的创作投入独创性认定标准，该标准被作为经典被使用至今；但是大陆法系对于独创性的认定标准则相较于英美法系则显得更加严格和苛刻，比如法国在 1992 年就对独创性提出了要求，该要求规定于《法国知识产权法典》之中。同时该要求也被最高法院解释为存在于作品之中表现作者个性的标记，该解释也表明法国将独创性标准界定为独立完成并且需要体现作者个性。德国则在此基础上更进一步，其在著作权法中规定作品必须在形式内容上抑或形式与内容相结合的方面体现某种新颖且确定的东西，这一标准可以概括为独立完成且体现作者个性并具备一定创作高度的独创性认定标准。综上，大陆法系对于独创性标准提出了更为严格的要求，即不仅要具备独创性，而且要达到一定的高度。

对于大陆法系对于独创性标准的高要求也是可以理解的，大陆法系是以人格主义为其根基。黑格尔为此曾发表了一段令人深思的言论，他认为只有凭借内心并且是由自己纯洁的内心活动所创作出的作品才能被称得上是作品。因此，大陆法系就更加强调独创性它应当是作者个性的表现，是作品中始终存在的作者个性的烙印。

 

2.司法实践中的判断标准

大陆英美两大法系虽然对我国著作权法产生了一定的影响，但是两个法系的理论并没有说谁占据了上风从而成为定论。因此，关于中国采用何种原始标准，目前仍存在争议。由于我国的著作权法并未规定独创性应当达到的高度，司法实践中则往往采取较低的标准即只要求作品具有最低程度的独创性，并不要求其具备一定高度的文学、美学、社会价值。

比如在洪福远诉五福坊食品有限公司一案中，被告提出了独创性抗辩，认为洪福远的《和谐共生十二》蜡染作品属于公共领域作品，不具备独创性，但是该抗辩并未被法官采纳。法院认为虽然《和谐共生十二》显然借用了传统蜡染艺术的表达方式，并受到了黄平革家的蜡染背扇图案的启发，但作者对鸟的眼睛、嘴巴采取了独特的线条，颈部和羽毛也融入了个人的独创，使得作品中的鸟类形象更加的生动，对鸟中间的铜鼓图案也融入了作者个人创作，使之有别于一般的传统蜡染作品。

但是对于法院的该观点，笔者认为蜡染属于传统文化，那么对于蜡染衍生作品则应当提出更高的要求，仅仅从线条、色彩方面就认为《和谐共生十二》蜡染作品具有独创性的做法是不恰当的，笔者认为对于此类传统文化作品法官应该积极向相关方面的专家收集意见，倾听他们关于该作品是否具有比一般蜡染作品更高的文学、美学价值的判断意见再来作出对涉案作品独创性的认定判决才是较为合理适当的，也就是说对于蜡染作品独创性的认定标准应当较一般作品相应的拉高。原告并未证明就其创作的蜡染作品同一般的蜡染作品在独创性方面有何显著差别，那么法官就不能草率地认定其蜡染作品《和谐共生十二》具有独创性受到我国著作权法的保护。

3.民间文学艺术衍生作品独创性标准的选择

民间文学艺术作品作为民间文学艺术衍生作品的来源，衍生作品是在民间文学艺术作品的基础上所形成的。那么民间文学艺术衍生作品独创性标准就应该与民间文学艺术作品区分开来，即使用与之相比较高的标准。对于民间文学艺术衍生作品，至少要达到作品独立完成加上一定的创作高度这一独创性认定标准。即衍生作品与民间文学艺术作品有所不同，且此差异不小，应当能被社会大众所识别。倘若该差别太小，小到令大众无法识别，那么不应当认定其具备独创性，否则则会加大作品侵权的范围，不利于社会经济的发展。

笔者认为民间文学艺术衍生作品适用较高独创性标准的理由如下：

第一，从民间文学艺术衍生作品特点的角度出发，其本身就带有民间性以及不易辨别性，倘若一个作品经过较低程度的创作便可以民间文学艺术衍生作品的名号自居，那么这样极具导致公众的恐慌不适。比如在黄自修诉南宁市艺术剧院侵犯其著作权一案中法官认定黄自修作品《妈勒带子访太阳》具备独创性的理由上就可以看出法官对于民间文学艺术衍生作品独创性标准的选择倾向于较高标准。在本案中，法官认为黄自修的作品是基于少数民族的传说，包含了作者个人的理解，并以一种极具个人风格的语言来组织和处理，这是对个人理解和想象的再创造。并且法官在认定该作品是否具备民间文学艺术衍生作品的独创性问题上积极听取了数位研究广西壮族民间传说中且具有极高造诣的专家的意见，他们从自己数十年的研究经历对于《妈勒带子访太子》的文学价值作出了肯定的判断。综上，笔者认为只有符合以上的严格条件法官才能作出黄自修对其作品《妈勒带子坊太阳》享有著作权的判决。

第二，民间文学艺术衍生作品来自于公共领域，对该作品如果使用较低独创性标准则会导致垄断的结果产生，只有当衍生作品是通过独立完成加上达到一定高度的独创性标准完成的，那么这样的作品就不会轻易被侵权，从而达到对公共领域的保护和集体智慧的尊重。